专家访谈“许霆案宜定侵占罪”

许霆案的出现，让全国的“许霆”们看到了希望。与此同时，法学界对此案也一直争论不休，昨天，记者就此采访了中华全国律师协会刑委会委员、西南林学院副教授李春光，探讨许霆案的法理分析。

No.1：“罪”还是“非罪”？

许霆案发并一审获刑后，社会上争论焦点之一就是：许霆的行为是民事侵权还是刑事犯罪？李春光表示，从案件事实来看，许霆的行为存在着明显的两个阶段：第一阶段，许霆利用银行ATM机系统升级出错之机，多次从该ATM机提取现金，多达175000元；第二阶段，许霆携款潜逃直至被公安机关抓获。

从许霆行为的不同阶段着手分析，不难作出行为性质判断：第一阶段，许霆在银行ATM机提款时，其与银行存在着真实的储蓄合同关系。以此为前提，银行基于储户许霆的指示向其支付款项时存在着过错，并导致许霆在没有法定或约定权利的条件下获取利益并致使银行利益受损，其行为性质构成了民法上的不当得利，作为不当得利人的许霆依法负有向银行返还所获不当利益的民事责任。

第二阶段，许霆在明知获取不当利益后，不是积极向银行返还该款项而是携款出走，实际上有躲避侦查的目的。就此而言，许霆此时“占有不当得利”的主观故意已经十分明显，且客观上实施占有的行为同时侵害了银行的权益，完全符合犯罪构成要件，许霆应对此承担刑事责任。

“两个阶段实际上代表了许霆行为性质的转型，如果这种关键的转型被忽略，那么对该案的性质分析将会被过分主观化，并导致定性偏差。”

No.2：“盗窃”还是“侵占”？

如前所述，许霆的行为存在着性质截然不同的两个阶段，只有明确这一事实才能对其正确定罪。“我注意到，广州市中院无论原审还是再审，对许霆行为的定罪都是把许霆的两个阶段行为混放在一起来进行分析的。”李春光认为：这样做固然从形式上符合传统刑事侵财行为裁判做法，但显然忽视了本案的诸多特殊因素，比如许霆与银行间的真实合同关系、银行ATM机的事实系统障碍，所以许霆的行为不符合“有秘密窃取的客观行为”特征，定其盗窃罪不妥。

李春光提出：许霆的犯罪行为应当是从携带不当之利从银行ATM机离开时才开始的，而其时许霆作为不当得利人，显然负有保管和返还不当得利的义务（广州中院在对此进行解释时显然忽略了这一民事先前行为所产生的后保管义务），但他却意图据为己有、拒不归还，且数额较大，符合侵占罪的客观要件和主观要件，依法宜定侵占罪。

No.3：“刑轻”还是“刑重”？

根据《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。“所以我认为，从本案所涉金额来看，广州市中院再审时对许霆改判五年有期徒刑，从量刑上来看是较为恰当的。只是定罪不当，并且草率适用《刑法》第63条规定，启动了向最高人民法院核准程序。”